Allgemeines Zivilrecht – Sachmängel

Was ist das Recht zur zweiten Andienung?

Als das Recht zur zweiten Andienung bezeichnet man die Möglichkeit des Schuldners, seiner Leistungspflicht durch Nacherfüllung noch nachkommen zu können. Anders gesagt soll der Vertrag nicht gleich für fehlerhaft erfüllt erklärt werden, wenn die Leistung (z.B. die Kaufsache) lediglich einen Mangel besitzt.

Das Fristsetzungserfordernis ist z.B. geregelt in:

• § 280 Abs. 1 für einen Schadenersatz statt der Leistung
• § 323 Abs. 1 für den Rücktritt

Wann entfällt die Pflicht zur Nachfristsetzung?

Keien Nachfrist muss gesetzt werden, wenn dies sinnlos wäre:

• § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 1 bei endgültiger und ernsthafter Leistungsverweigerung
• § 323 Abs. 2 Nr. 2 beim sog. absoluten Fixgeschäft
• § 323 Abs. 2 Nr. 3 bei besonderen Umständen
• § 440 Satz 1, 1. Variante für den Kaufvertrag bei Verweigerung beider Nacherfüllungsformen
• § 440 Satz 1, 2. Variante, Satz 2 bei Fehlschlag der Nacherfüllung
• § 440 Satz 1, 3. Variante bei Unzumutbarkeit der Nacherfüllung
• § 636 für den Werkvertrag wie § 440

Wie muss eine Nacherfüllungsfrist gesetzt werden?

Grundsätzlich reicht eine Aufforderung zur umgehenden Beseitigung der Mängel aus. Die Dauer der Frist für die Nacherfüllung kann dann anhand der Umstände des Vertrags und des Mangels bestimmt werden. Eine zu kurze Frist setzt ohnehin eine angemessene Frist in Lauf.

Zudem muss der Nacherfüllungsgläubiger (also z.B. der Käufer einer mangelhaften Sache) dem Schuldner (Verkäufer) die Möglichkeit geben, die Sache auch auf den Mangel zu untersuchen.

Wird eine Nacherfüllungsfrist durch eine mangelhafte Nacherfüllung eingehalten?

Grundsätzlich ja, sofern der Nacherfüllungsgläubiger (also z.B. der Käufer einer mangelhaften Sache) diese Leistung zunächst annimmt. Er muss dann eine erneute Nachfrist setzen, wobei er jedoch nach zweimaliger erfolgloser Nacherfüllung gemäß § 440 (insb. Satz 2) zurücktreten und Schadenersatz fordern kann.

Was ist die Schwebelage nach Fristablauf?

Nach einer mangelhaften Leistung muss der Gläubiger zunächst eine Frist für die Nacherfüllung stellen. Erst, wenn diese abgelaufen ist, kann er weitere Rechte wie Rücktritt oder Schadenersatz wahrnehmen.

Nun gibt es aber eine Zeit zwischen dem Fristablauf und der Erklärung des Gläubigers, ob er bspw. zurücktritt. Das ist die sog. Schwebelage, da hier unklar ist, wie das weitere Schicksal des Vertrags ist.

Sehr umstritten ist, ob der Schuldner während dieser Schwebelage seine Leistung noch erbringen darf. Dafür spricht, dass er nur seiner Vertragspflicht nachkommt, dagegen, dass er das früher hätte tun müssen.

Was kann der Gläubiger nach Fristablauf für die Nacherfüllung tun?

Zunächst kann der Gläubiger, wenn die Frist für die Nacherfüllung (Mängelbeseitigung) abgelaufen ist, Schadenersatz verlangen bzw. den Rücktritt erklären. Dann besteht aber kein Anspruch mehr auf die ursprüngliche Leistung.

Er kann aber auch weiterhin auf Erfüllung bestehen. Da aber die Frist bereits abgelaufen ist, kann er danach jederzeit (ohne weitere Fristsetzung) auf Rücktritt bzw. Schadenersatz umschwenken.

Was ist Schadenersatz statt der Leistung?

Schadenersatz statt der Leistung tritt an die Stelle der eigentlichen Leistungspflicht. Er ist möglich:

• gemäß § 281, wenn die Leistung (regelmäßig nach Fristsetzung) nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht wird, obwohl dem Schuldner das möglich wäre
• gemäß § 283, wenn die Leistung nachträglich unmöglich geworden ist
• gemäß § 311a Abs. 2, wenn die Leistung von Anfang an unmöglich war

Es handelt sich dabei um Schäden, die bei ordnungsgemäßer Pflichterfüllung nicht entstanden wären, also um den Mangelschaden.

Was ist Schadenersatz neben der Leistung?

Schadenersatz neben der Leistung (§ 280) betrifft Fälle, in denen die Hauptleistung weiterhin gewünscht wird, aber ein Schaden entstanden ist, der auch durch ordnungsgemäße (Nach-) Leistung nicht mehr behoben werden kann. Da der Schaden ja bereits eingetreten ist, kann auch eine Fristsetzung nichts mehr daran ändern, sie ist daher nicht notwendig.

Ist Verschulden bei vertraglichem Schadenersatz notwendig?

Ja, genauer gesagt ist Vertretenmüssen (eigenes oder fremdes Verschulden, §§ 276, 278 BGB) notwendig. Je nach Art des Schadenersatzes bezieht sich das Verschulden aber auf unterschiedliche Pflichtverletzungen:

• bei der Schlechtleistung (§ 281): strittig, entweder ursprüngliche Mangelhaftigkeit, die Lieferung oder das Unterbleiben der Nacherfüllung
• bei der Nichtleistung (§ 281): das Unterbleiben der Leistung
• bei der Pflichtverletzung (§ 280): die Pflichtverletzung selbst
• bei der nachträglichen Unmöglichkeit (§ 283): die Unmöglichkeit selbst
• bei der anfänglichen Unmöglichkeit (§ 311a Abs. 2): die Unkenntnis bzgl. der Unmöglichkeit

Was ist der Unterschied zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit?

Grundsätzlich hätte man die Fälle der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit in einer Vorschrift regeln können und nicht in separaten, noch dazu relativ weit auseinander liegenden Normen (§§ 283 und 311a Abs. 2 BGB). Ein Grund dafür liegt aber in der Rechtsgeschichte: Früher war ein Vertrag über eine von Anfang an unmögliche Leistung nichtig (§ 306 a.F.), daher beginnt § 311a heute noch mit der (rein deklaratorischen) Feststellung, dass ein solcher Vertrag nicht (mehr) nichtig ist. Trotzdem ist ein solcher Vertrag für den Gesetzgeber weiterhin eine eigene Kategorie.

Aber auch der Ansatzpunkt des Verschulden ist in den beiden Fällen unterschiedlich:

Bei der nachträglichen Unmöglichkeit bezieht sich das Vertretenmüssen auf die Unmöglichkeit der Leistung. Der Schuldner hätte, nachdem er den Vertrag eingegangen ist, darauf achten müssen, dass er weiterhin die Leistung auch erbringen kann. Wird sie nun unmöglich (Bsp.: Er fährt das verkaufte Auto fahrlässig gegen einen Baum), so muss er dafür haften.

Bei der anfänglichen Unmöglichkeit würde dies aber nicht passen. Wenn der spätere Verkäufer das noch nicht verkaufte Auto gegen einen Baum fährt, ist das ausschließlich sein Problem. Es gibt hier noch keinen Vertrag und damit auch keine Vertragspflicht, das Auto intakt zu lassen. Man kann ihm aber einen Vorwurf machen, wenn er trotzdem noch einen Vertrag abschließt, obwohl er wusste oder wissen konnte, dass die zu verkaufende Sache gar nicht mehr im vertragsgemäßen Zustand ist.

Muss man seine Leistung erbringen, wenn die Leistung des Vertragspartners unmöglich ist?

In der Regel nicht, § 326 Abs. 1 sieht vor, dass dann der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner nicht dafür verantwortlich ist, dass er nicht zu leisten braucht. Allerdings statuiert Abs. 2 der Vorschrift sogleich einige Ausnahmen:

• Der Gläubiger ist selber allein oder weit überwiegend dafür verantwortlich, dass der Schuldner nicht zu leisten braucht – dann ist es eben seine eigene Schuld, dass er die Leistung nicht bekommt.
• Der Gläubiger ist im Annahmeverzug und der Schuldner ist nicht dafür verantwortlich, dass er nicht zu leisten braucht – wenn also niemand etwas „dafür kann“, dann wiegt das Verschulden, im Annahmeverzug zu sein, zu Lasten des Gläubigers.

Zudem gibt es einige Sondervorschriften für bestimmte Verträge:

• § 446 (Kaufvertrag): Gefahrübergang mit Übergabe der Sache.
• § 447 (Versendungskaufvertrag): Gefahrübergang mit Übergabe der Sache an das Transportunternehmen – beim Verbrauchsgüterkauf eingeschränkt durch § 474 Abs. 4 und 5.
• §§ 615 und 616 (Dienstvertrag): Vergütungsanspruch des Dienstleistenden bei Unternehmensstörung und Erkrankung
• § 644 Abs. 1 Satz 1 und 2 (Werkvertrag): Gefahrübergang mit Abnahme bzw. Abnahmeverzug.
• § 644 Abs. 1 Satz 3 (Werkvertrag): Hat der Auftraggeber Material geliefert, aus dem der Auftragnehmer ein Werk herstellen sollte, so ist der Auftragnehmer für dessen Untergang auch vor Abnahme nicht verantwortlich.
• § 645 Abs. 1 (Werkvertrag): Hat der Auftraggeber Material geliefert, aus dem der Auftragnehmer ein Werk herstellen sollte, und wird aufgrund dessen Beschaffenheit das Werk unausführbar, so kann der Auftragnehmer zumindest noch seine bis dahin geleistete Arbeit in Rechnung stellen.

Was ist der Unterschied zwischen Gewährleistung und Garantie?

Gewährleistung ist ein Oberbegriff für die Sach- und Rechtsmangelhaftung in erster Linie des Verkäufers, Vermieters oder Werkherstellers. Das Bestehen eines Mangels ist stets eine Vertragsverletzung, sodass sich daraus Rechte des Käufers, Mieters bzw. Bestellers ergeben. Diese Rechte stehen im Gesetz und sind häufig vertraglich nicht disponibel.

Beim Kauf- und Werkvertrag muss der Mangel zudem bereits im Moment der Übergabe vorliegen. Die ist aber auch dann der Fall, wenn der Mangel zwar noch nicht sichtbar war, aber schon in der Sache angelegt war (bspw. durch Verarbeitung schlechter Bauteile).

Demgegenüber wird die Garantie durch den Verkäufer oder auch durch den Produzenten gegeben. Sie ist freiwillig und kann daher auch praktisch beliebig vereinbart werden, sich also insbesondere nur auf bestimmte Fehler beziehen.

Haftet der Verkäufer auch für Mängel an Verschleißteilen?

Ja, der Verkäufer haftet für alle Teile in gleichem Maße. Das BGB behandelt „Verschleißteile“ nicht separat, es sind also die ganz normalen Vorschriften anzuwenden.

Sind Teile einem besonderen Verschleiß unterworfen, kann es lediglich einen Unterschiede geben, der sich aus der Natur dieser Teile ergibt: Wenn sich die „Verschleißteile“ schneller abnutzen, weil sie höherem Verschleiß ausgesetzt sind, handelt es sich insoweit um keinen Mangel. Denn die Abnutzung gehört dann zum normalen Zustand der Teile, ist also vertragsgemäß und damit kein Mangel.

Waren die Verschleißteile dagegen bereits bei der Übergabe der Sache mangelhaft (und zwar im Vergleich zu den insoweit üblichen Verschleißteilen), so kann man natürlich Mängelrechte daraus herleiten.

Wann ist ein Mangelverdacht ein Mangel?

Grundsätzlich umfasst der Begriff des Mangels nur tatsächliche Mängel. Die bloße Befürchtung, eine gekaufte Sache könnte nicht in Ordnung sein, reicht nicht aus, man muss das Vorliegen des Mangels auch beweisen.

In ganz seltenen Fällen kann aber ein Mangelverdacht schon einen Mangel darstellen. Dafür muss der Verdacht auf nachweisbaren Tatsachen fußen und hinreichend konkret sein. Einzelbeispiele hierfür sind:

• ein Auto macht seltsame Geräusche, deren Ursache nicht herausgefunden werden kann
• Fleisch kommt aus einer bestimmten Region oder aus einem bestimmten Schlachtbetrieb, was die Verwicklung in einen Skandal nahelegt
• eine Wohnung war von Schimmel befallen, dessen restlose Beseitigung nicht hundertprozentig beweisbar ist
• ein Grundstück steht im Verdacht, von Schadstoffen belastet zu sein, die schwer nachweisbar sind

Im Grunde ist das nicht der Verdacht eines Mangels. Vielmehr ist der Verdacht eines Mangels ein Grund, warum ein potentieller weiterer Käufer weniger bezahlen würde und damit der Wert der Sache geringer ist als gedacht – und somit ein Mangel vorliegt.

Was sagt die Weber/Putz-Entscheidung?

In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 16.06.2011, Rs. C-65/09, C-87/09) entschieden, dass der Verkäufer einer mangelhaften Sache, die der Käufer bereits eingebaut hat, diese auf seine Kosten ausbauen und die Ersatzlieferung wieder einbauen muss. Das bedeutet also, dass es das Risiko des Verkäufers ist, wie der Käufer mit der Sache verfährt, auch wenn es die Nacherfüllungskosten drastisch erhöht.

Zudem kann der Verkäufer die Nacherfüllung nicht gemäß § 439 Abs. 3 verweigern, weil sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

Wann kann der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern?

§ 439 Abs. 3 sagt:

Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung (…) verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Die Unverhältnismäßigkeit wird wie folgt definiert:

Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte.

Es handelt sich also um eine Abwägungsfrage. Wenn die Nacherfüllung verweigert werden kann, ist der Käufer freilich nicht schutzlos.

Welche Rechte hat der Käufer, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern kann?

Grundsätzlich kann der Käufer dann immer noch die jeweils andere Form der Nacherfüllung verlangen, also bspw. die Lieferung einer neuen Sache, wenn die Reparatur ursprünglich gelieferten Kaufsache zu aufwändig wäre.

Sind ausnahmsweise beide Formen der Nacherfüllung unmöglich, kann der Käufer (ohne Fristsetzung, denn diese wäre ja sinnlos) gemäß § 437 Nr. 2 zurücktreten oder mindern sowie gemäß § 437 Nr. 3 Schadenersatz verlangen.

Was bedeutet „eigene Vertragstreue“?

Um Vertragsrechte, insbesondere solche auf Sachmängelhaftung bzw. Gewährleistung wahrnehmen zu können, muss man selbst seine Vertragspflichten erfüllen. Dazu gehört bspw., dass man dem Verkäufer auch die Möglichkeit gibt, den Mangel zu beheben. Dies ist allerdings so nicht gesetzlich festgeschrieben, sondern wird aus § 242 BGB (Treu und Glauben) hergeleitet.

Für welche Verträge gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht?

Das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 280 bis 304 gilt grundsätzlich für alle Verträge, aber subsidiär. Bestehen also speziellere Regelungen für einzelne Vertragstypen, so verdrängen diese insoweit das allgemeine Recht.

Dies führt z.B. dazu, dass beim Kauf- und Werkvertragsrecht einzelne Sonderregelungen bestehen, beim Reise- oder auch beim Mietrecht dagegen ein komplett eigenes Regime für Leistungsstörungen besteht, sodass ausschließlich auf die §§ 651c bis 651m bzw. 536 bis 548 zurückgegriffen werden muss.

Haftet man immer für Vertragspflichtverletzungen?

Nein, gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 gilt die Schadenersatzpflicht nicht, wenn man sie nicht zu vertreten hat. Aus dieser negativen Formulierung („wenn nicht“) wird gefolgert, dass der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu beweisen hat.

Welche Bedeutung hat eine Beschaffenheitsvereinbarung?

Erklärt der Verkäufer verbindlich, dass die Kaufsache eine bestimmte Eigenschaft hat, so haftet er hierfür auch, wenn im Übrigen ein wirksamer Gewährleistungsausschluss besteht. Ansonsten wäre die Vereinbarung ohne Wert für den Käufer, da ihm gleichzeitig seine Mängelrechte genommen werden. Die Beschaffenheitsvereinbarung nähert sich also der Garantie an.

Was ist eine Garantie?

§ 443 Abs. 1 definiert die Garantie sehr ausführlich:

Geht der Verkäufer, der Hersteller oder ein sonstiger Dritter in einer Erklärung oder einschlägigen Werbung, die vor oder bei Abschluss des Kaufvertrags verfügbar war, zusätzlich zu der gesetzlichen Mängelhaftung insbesondere die Verpflichtung ein, den Kaufpreis zu erstatten, die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllt, die in der Erklärung oder einschlägigen Werbung beschrieben sind (Garantie), stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie gegenüber demjenigen zu, der die Garantie gegeben hat (Garantiegeber).

Wir haben also folgende Merkmale:

• Garantiegeber: Verkäufer, Hersteller oder Dritter
• Garantieerklärung oder Werbeaussage
• Garantieinhalt: bestimmte Beschaffenheit oder Erfüllung bestimmter Anforderungen
• Garantieleistung: Kaufpreiserstattung, Austausch, Nachbesserung oder anderer Dienst

Inwiefern kann eine Garantie besser sein als die Gewährleistung?

Durch das Garantieversprechen kann die Gewährleistung nicht eingeschränkt werden, aber die Garantie kann über den Inhalt der Gewährleistung hinausgehen. Denkbar sind vor allem folgende Fälle:

• Der Hersteller, zu dem eigentlich keine Rechtsbeziehung besteht, steht für das Produkt ein.
• Die Gewährleistungsfrist wird verlängert.
• Es wird auch für Mängel gehaftet, die nachträglich entstanden sind.

Wann ist ein Gewährleistungsausschluss unwirksam?

Grundsätzlich kann ein Gewährleistungsausschluss im Rahmen der Privatautonomie vereinbart werden. Dies gilt allerdings nicht für den Verbrauchsgüterkauf; hier verbietet § 475 BGB einen Ausschluss der Mängelrechte (Abs. 1) sowie eine Verkürzung der Verjährung auf weniger als zwei Jahre bei neuen Sachen und auf weniger als ein Jahr bei gebrauchten Sachen.

Kann der Käufer einer mangelhaften Sache sein Zurückbehaltungsrecht unbegrenzt lange ausüben?

Natürlich kann der Käufer sein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB so lange ausüben, bis nacherfüllt ist. Da aber die Nacherfüllung von seiner Entscheidung abhängt, ob er Nachbesserung oder Nachlieferung will, könnte er durch einfaches Nichttreffen der Entscheidung den Verkäufer „zappeln lassen“. Damit kann der Verkäufer nicht nacherfüllen und damit der Käufer weiter seine Bezahlung zurückbehalten.

Damit das nicht passiert, kann der Verkäufer analog § 264 Abs. 2 BGB eine Frist zur Wahl der Nacherfüllung setzen und nach deren Ablauf selbst entscheiden. Wenn er dann die von ihm gewählte Form der Nacherfüllung erbringt, endet auch das Zurückbehaltungsrecht.

Wo ist der Erfüllungsort der Nacherfüllung?

Die Antwort auf diese Frage wurde in den vergangenen Jahren kontrovers diskutiert und hat sich angesichts gesetzgeberischer Entscheidungen und EuGH-Urteile immer wieder geändert. Mittlerweile muss man wohl davon ausgehen, dass die Nacherfüllung grundsätzlich beim Käufer zu geschehen hat.

Welche Nacherfüllungskosten hat der Verkäufer zu tragen?

Gemäß § 439 Abs. 2 sind die unmittelbaren Kosten der Nacherfüllungsleistung zu tragen, also Transport-, Material- und Reparaturkosten. Mangelfolgeschäden wie Mietwagenkosten oder Verdienstausfall sind nur als Schadenersatz ersatzfähig, setzen also insbesondere Verschulden voraus.

Sind die Kosten der Erstmontage einer mangelhaften Sache als vergebliche Aufwendungen ersatzfähig?

Nein, diese Kosten haben mit der Mangelhaftigkeit nichts zu tun, sie wären auch ohne die Pflichtverletzung entstanden. Man spricht daher auch von „Sowieso“-Kosten. Etwas anderes kann sich nur aus der Rentabilitätsvermutung ergeben, wenn also die Einbaukosten in irgendeiner Form als „Investition“ anzusehen wären.

Kann ich Schadenersatz verlangen, wenn der Verkäufer bei der Nacherfüllung die restliche Sache beschädigt?

Ja, hierbei handelt es sich um eine positive Vertragsverletzung, die Schadenersatzansprüche nach sich zieht.